VSUJ – Themen
Berufsgeheimnisschutz für Unternehmensjuristen / Protection du secret professionnel pour les juristes d'entreprise / Tutela del segreto professionale per giuristi d’impresa
Medienmitteilung zum Berufsgeheimnisschutz von Unternehmensjuristen im Zivilprozessrecht:
Umfrage zu DDBMs von ECLA
Liebe Kolleginnen und Kollegen,
die Digitalisierung wird sich in diesem Jahr noch weiter beschleunigen, mit allen Herausforderungen für uns Unternehmensjuristen. In dieser Hinsicht sind datengesteuerte Geschäftsmodelle der Kern der weltweiten digitalen Wirtschaft, und eine zunehmende Zahl von Unternehmen hat solche Modelle in ihrem Unternehmen eingeführt. Um einen Einblick in die Entwicklungen zu geben, stellt unser europäisches Netzwerk für Unternehmensjuristen ECLA einen umfassenden Leitfaden für die Bewältigung der rechtlichen Herausforderungen zusammen, die sich daraus ergeben können.
Wir würden uns sehr freuen, wenn Sie an unserer kurzen Umfrage zu DDBMs teilnehmen würden, die Sie unter folgender Adresse finden:
Die Umfrageergebnisse werden anonymisiert ausgewertet, so dass keine individuellen Ergebnisse abgeleitet werden können. Wir möchten uns bei Ihnen für die Teilnahme bedanken, indem wir Ihnen eine persönliche digitale Kopie der Ergebnisse in einer ECLA-Studie vor der eigentlichen Veröffentlichung zur Verfügung stellen.
Vielen Dank im Voraus und mit freundlichen Grüssen
Ihr VSUJ-Team
Zivilprozessrecht – insbesondere Mitwirkungsverweigerungsrechte für Unternehmensjuristen
Juni 2021
Der Bundesrat verabschiedete am 2. März 2018 eine Vernehmlassungsvorlage zu punktuellen Änderungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung, die der verbesserten Praxistauglichkeit und Rechtsdurchsetzung dienen sollen. Die wesentlichen Aspekte der geplanten Anpassungen umfassten ursprünglich vor allem (i) den Abbau von Kostenschranken durch tiefere Prozesskostenvorschüsse und (ii) eine Stärkung des kollektiven Rechtsschutzes.
In der Vernehmlassung fanden die meisten vorgeschlagenen Änderungen Anklang mit Ausnahme des kollektiven Rechtsschutzes, der stark umstritten war. Der Bundesrat hat daher am 26. Februar 2020 in Zusammenhang mit der Verabschiedung des Entwurfes bzw. der Botschaft entschieden, den kollektiven Rechtsschutz aus der Vorlage herauszulösen und separat weiterzuverfolgen.
Botschaft zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 26. Februar 2020:
Link zur Botschaft
Link zum Entwurf
Nebst den vorerwähnten Themen ist aus Sicht der Unternehmensjuristen vor allem die Einführung der Mitwirkungsverweigerungsrechte für Unternehmensjuristen von Bedeutung, welches hauptsächlich bezweckt, prozessuale Nachteile von Schweizer Unternehmen in denjenigen ausländischen Jurisdiktionen zu beseitigen, die bereits über ein entsprechendes Berufsgeheimnis für in-house counsel verfügen, wie beispielsweise die USA. Der Kern der Mitwirkungsverweigerungsrechte für Unternehmensjuristen zielt auf die Förderung der Compliance im Unternehmen ab, da es eine frühzeitige und umfassende Rechtsberatung innerhalb des Unternehmens ermöglicht, deren Inhalt im Streitfall vor dem Zugriff Dritter geschützt ist.
Der entsprechende Art. 160a E-ZPO lautet wie folgt:
Art. 160a Ausnahme für unternehmensinterne Rechtsdienste
1 In Bezug auf die Tätigkeit eines unternehmensinternen Rechtsdienstes besteht für die Parteien und Dritte keine Mitwirkungspflicht, wenn:
a. die betreffende Tätigkeit bei einer Anwältin oder einem Anwalt als berufsspezifisch gelten würde; und
b. der Rechtsdienst von einer Person geleitet wird, die über ein kantonales Anwaltspatent verfügt oder in ihrem Herkunftsstaat die fachlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Anwaltsberufs erfüllt.
2 Für Unterlagen aus dem Verkehr mit einem unternehmensinternen Rechtsdienst gilt die Ausnahme nach Artikel 160 Absatz 1 Buchstabe b sinngemäss.
Die Rechtskommission des Ständerates hat diese Bestimmung in den letzten Monaten beraten und anerkennt das Bedürfnis der Unternehmen für ein Mitwirkungsverweigerungsrecht für Unternehmensjuristen. Sie hat jedoch einen eigenen Formulierungsvorschlag erarbeitet (Art. 167a E-ZPO), welcher als Voraussetzung für die Berufung auf die Mitwirkungsverweigerung vorsieht, dass die Gegenpartei ebenfalls zur Mitwirkungsverweigerung berechtigt sein muss. Diese Anforderung führt zu Rechtsunsicherheit, könnte im Ausland aufgrund der einschränkenden Formulierung ev. gar nicht anerkannt werden («blocking statute») und vereitelt das Ziel der Förderung der Compliance im Unternehmen (mögliche Gegenparteien stehen zum Zeitpunkt der Beratung meist nicht fest). Aus diesen Gründen unterstützt der VSUJ ein Mitwirkungsverweigerungsrecht gemäss Vorschlag des Bundesrates (Art. 160a E-ZPO) und beurteilt den neuen Vorschlag von Art. 167a E-ZPO als problematisch.
Unternehmensverantwortungsinitiative
Dezember 2020
Am 29. November 2020 wurde die Volksinitiative «Für verantwortungsvolle Unternehmen – zum Schutz von Mensch und Umwelt» abgelehnt. Der Bundesrat wird somit in den nächsten Tagen den indirekten Gegenvorschlag (Änderung des Obligationenrechts vom 19. Juni 2020) im Schweizerischen Bundesblatt publizieren. Wird das fakultative Referendum nicht ergriffen (wovon auszugehen ist), werden die neuen Transparenz- und Sorgfaltsplichten in Kraft gesetzt, sobald die entsprechende Verordnung finalisiert ist. Die Inkraftsetzung dürfte im Jahre 2022 erfolgen. In diesem Fall sind die Berichterstattung- und Sorgfaltspflichten erstmals im Geschäftsjahr, das ein Jahr nach Inkrafttreten des Gegenvorschlags beginnt, zu beachten. Für Geschäftsjahre, die dem Kalenderjahr entsprechen, wäre dies also voraussichtlich das Geschäftsjahr 2023.
Die Regelungen des indirekten Gegenvorschlags sollen ins Obligationenrecht integriert werden (Art. 964bis ff.). Die Berichterstattung über nichtfinanzielle Belange richtet sich an Gesellschaften des öffentlichen Interesses, d.h. Publikumsgesellschaften und beaufsichtigte Unternehmen des Finanzsektors, die zusammen mit den von ihnen kontrollierten in- oder ausländischen Unternehmen folgende Schwellenwerte übersteigen: (i) im Jahresdurchschnitt mindestens 500 Vollzeitstellen haben und (ii) entweder eine Bilanzsumme von CHF 20 Millionen oder einen Umsatzerlös von CHF 40 Millionen überschreiten. Diese müssen jährlich über Umweltbelange, insbesondere die CO2-Ziele, über Sozialbelange, Arbeitnehmerbelange, die Achtung der Menschenrechte sowie die Bekämpfung der Korruption, berichten. Ein berichterstattungspflichtiges Unternehmen kann auf die Berichterstattung über nichtfinanzielle Belange verzichten, wenn dessen Gruppe kein entsprechendes Konzept hat. Diesfalls muss das Unternehmen stattdessen eine klare und begründete Erklärung für den diesbezüglichen Verzicht enthalten (comply or explain).
Unternehmen mit Sitz oder Hauptniederlassung in der Schweiz, die Zinn, Wolfram oder Gold enthaltene Mineralien oder Metalle, aus Konflikt- oder Hochrisikogebieten importieren oder bearbeiten, unterliegen in Bezug auf ihre Lieferkette besonderen Sorgfaltspflichten und müssen jährlich Bericht über die Erfüllung der Sorgfaltspflichten erstatten. Dieselben Pflichten gelten für Unternehmen, die Produkte oder Dienstleistungen anbieten, bei denen ein begründeter Verdacht besteht, dass sie unter Einsatz von Kinderarbeit hergestellt oder erbracht wurden.
Die Nichteinhaltung der neuen Transparenzpflichten ist strafbar. Eine falsche oder unterlassene Berichterstattung kann mit einer Busse von bis zu CHF 100'000 geahndet werden.
Ungeachtet der Berichtspflichten gemäss indirektem Gegenvorschlag zur Konzernverantwortungsinitiative werden die im revidierten Aktienrecht vom 19. Juni 2020 neu eingeführten Transparenzvorschriften für Unternehmungen, die im Bereich der Gewinnung von Mineralien, Erdöl oder Erdgas oder des Einschlags von Holz in Primärwäldern tätig sind und einer ordentlichen Revision nach Art. 727 Abs. 1 OR unterstehen, sowie die Regeln über die Vertretung von Frauen und Männern in Verwaltungsräten und Geschäftsleitungen von börsenkotierten Unternehmen bereits am 1. Januar 2021 in Kraft treten, also ein Jahr früher als die übrigen Vorschriften des revidierten Aktienrechtsrechts. Gemäss der geltenden Übergangsbestimmung sind die Berichte erstmals für das Geschäftsjahr zu veröffentlichen, das ein Jahr nach Inkrafttreten der neuen Regelung beginnt, d.h. für die Geschäftsjahre ab dem 1. Januar 2022.
Arbeitsrecht
September 2020
Einführung der Pflicht zur Durchführung der Lohngleichheitsanalyse
Am 1. Juli 2020 ist das revidierte Gleichstellungsgesetz in Kraft getreten. Demnach haben Unternehmen mit 100 oder mehr Arbeitnehmenden (Anzahl und nicht Pensum relevant) alle vier Jahre eine Lohngleichheitsanalyse durchzuführen und von einer unabhängigen Stelle überprüfen zu lassen. Die ebenfalls am 1. Juli 2020 in Kraft getretene Verordnung über die Überprüfung der Lohngleichheitsanalyse spezifiziert die Details hierzu. Die ersten Analysen sind bis spätestens am 30. Juni 2021 durchzuführen und bis zum 30. Juni 2022 überprüfen zu lassen.
Die Resultate der Lohngleichheitsanalysen sind grundsätzlich keiner Behörde zu übermitteln. Ausnahmen bestehen dort, wo dies durch ein anderes Gesetz vorgesehen ist (z.B. im öffentlichen Beschaffungswesen). Börsenkotierte Unternehmen haben zudem ihre Aktionäre über das Ergebnis zu informieren.
Kein erhöhter Schutz bei Meldung von Unregelmässigkeiten am Arbeitsplatz
Am 7. Oktober 2019 hat der Rat der Europäischen Union (EU) die sogenannte Whistleblowing-Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das EU-Recht melden, erlassen. Die EU-Mitgliedstaaten haben zwei Jahre Zeit, diese Richtlinie in nationales Recht umzusetzen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass nur 10 EU-Länder (von 28) über eine umfassende Gesetzgebung verfügen, die Informanten schützt, wird diese Richtlinie in den meisten EU-Ländern bedeutende Gesetzesänderungen einführen.
Auch in der Schweiz währt die Diskussion über einen verbesserten Schutz für Mitarbeitende, welche Missstände melden, schon länger. Jüngst (am 5. März 2020) hat der Nationalrat jedoch den im Rahmen einer Zusatzbotschaft überarbeiteten Vorschlag des Bundesrates definitiv abgelehnt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Forderung nach einem erweiterten Schutz und auch ein gewisser internationaler Druck aufrechterhalten bleiben werden.
Datenschutz
September 2020
Der Bundesrat präsentierte im September 2017 seinen Entwurf für ein totalrevidiertes Datenschutzgesetz, kurz E-DSG. Die Totalrevision des DSG berücksichtigt die jüngste Entwicklung in der EU und im Europarat und verfolgt unter anderen die folgenden Ziele: mehr Transparenz für Privatpersonen zu schaffen, die Unabhängigkeit des eidgenössischen Datenschutzbeauftragten zu vergrössern und dafür zu sorgen, dass die Europäische Kommission die Schweiz weiterhin als Drittstaat mit einem angemessenen Datenschutzniveau anerkennt und die grenzüberschreitende Datenübermittlung somit weiterhin möglich bleibt.
Die Revision des Schweizer Datenschutzrechts wurde in beiden Räten behandelt und befindet sich weiterhin im Differenzbereinigungsverfahren. Es gibt immer noch einige Unstimmigkeiten, die im Verlauf des Differenzbereinigungsverfahrens noch diskutiert werden; folgende wesentliche Änderungen sind hingegen bereits bekannt, sofern die Vorlage letztlich nicht doch noch unerwartet scheitern sollte:
Strafbestimmungen gegen natürliche Personen: Wie bereits im aktuell gültigen Datenschutzgesetz, gibt es auch in der künftigen Fassung Strafbestimmungen, wobei der Katalog der strafbewehrten Verstösse deutlich erweitert wurde. Neu ist eine maximale Busse von bis zu CHF 250’000.- explizit verankert. Im Gegensatz zur DSGVO, ist eine Busse gegen Unternehmen hingegen nur in Ausnahmefällen vorgesehen, wenn es Untersuchungsmassnahmen gegen die privaten Personen bedingen würde, die im Hinblick auf die verwirkte Strafe unverhältnismässig wären (Art. 58 E-DSG).
Verzeichnis der Bearbeitungstätigkeiten: Der E-DSG sieht, ähnlich der DSGVO, neu auch ein Verzeichnis der Bearbeitungstätigkeiten vor, dass durch den Verantwortlichen und den Auftragsbearbeiter zu führen sein wird (Art. 11 E-DSG). Der Bundesrat sieht Ausnahmen vor für Unternehmen, die weniger als 250 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigen und deren Datenbearbeitung nur ein geringes Risiko von Verletzungen der Persönlichkeit der betroffenen Personen mit sich bringt.
Privacy-by-Design und -by-Default: In Art. 6 E-DSG finden sich explizit die Grundsätze des “Datenschutzes durch Technik“ und “Datenschutz durch datenschutz-freundliche Voreinstellungen“ verankert. Der Verantwortliche ist verpflichtet ab der Planung, die Datenbearbeitung technisch und organisatorisch so auszugestalten, dass die Datenschutzvorschriften eingehalten werden (Privacy-by-Design). Der Verantwortliche ist zudem verpflichtet, mittels geeigneter Voreinstellungen sicherzustellen, dass die Bearbeitung der Personendaten auf das für den Verwendungszweck nötige Mindestmass beschränkt ist (Privacy-by-Default).
Erweiterung Informationspflicht: Im Gegensatz zur aktuellen Regelung im DSG, bei der es ausreicht, wenn die Datenbearbeiter sicherstellen, dass es für die betroffenen Personen erkennbar ist, welche Daten zu welchen Zwecken bearbeitet werden, verlangt der E-DSG eine allgemeine aktive Informationspflicht gegenüber der betroffenen Person bei der Beschaffung jeglicher Personendaten.
Datenschutz-Folgeabschätzung: Datenverantwortliche sind gemäss dem E-DSG verpflichtet, eine Datenschutz-Folgenabschätzung vorzunehmen, wenn die vorgesehene Datenbearbeitung zu einem erhöhten Risiko für die Persönlichkeit oder die Grundrechte der betroffenen Personen führt.
Meldung von Verletzungen des Datenschutzes: Datenverantwortliche haben dem EDÖB im Falle einer Datenschutzverletzung so rasch wie möglich Meldung zu erstatten, wenn ein grosses Risiko für die Persönlichkeit oder die Grundrechte der betroffenen Personen besteht.
Derzeitiger Stand: Der Ständerat hat am 2. Juni 2020 die Differenzbereinigung fortgesetzt, aber nicht abgeschlossen. Die Beratungen im Nationalrat folgen voraussichtlich in der kommenden Herbstsession (7. – 25. September 2020). Es bleibt offen, ob die verbleibenden Punkte im Differenzbereinigungsverfahren erledigt werden können oder ob es schliesslich zu einer Einigungskonferenz (nach drei Bereinigungsrunden; bestehend aus Vertretern beider Räte) kommen wird.
Weitergehende Informationen:
Aktienrechtsrevision
Juli 2020
Der Bundesrat will das Aktienrecht modernisieren. Er hat dazu in seiner Sitzung vom 23. November 2016 die Botschaft zuhanden des Parlaments verabschiedet. Die Revision des Aktienrechts verfolgt das primäre Ziel, die am 1. Januar 2014 in Kraft gesetzte Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften (VegüV) in die Bundesgesetze zu überführen und die Corporate Governance, auch bei nicht börsenkotierten Gesellschaften, zu verbessern. Sodann sollen die Gründungs- und Kapitalbestimmungen flexibler ausgestaltet und das Aktienrecht auf das neue Rechnungslegungsrecht abgestimmt werden. Weiter enthielt der Vorentwurf einen Vorschlag für die Regelung der Transparenz bei wirtschaftlich bedeutenden, in der Rohstoffförderung tätigen Unternehmen. Und mit Richtwerten für die Vertretung beider Geschlechter im obersten Kader grosser börsenkotierter Gesellschaften soll die Gleichstellung zwischen Mann und Frau gefördert werden.
Die Aktienrechtsrevision wurde in beiden Räten behandelt und am 19. Juli 2020 verabschiedet. Highlights der Reform des Aktienrechts sind u.a.:
Überführung der VegüV ins Aktienrecht. Neu zulässig sind Sign-on Boni zulässig, wenn sie den Verlust von Ansprüchen gegenüber dem alten Arbeitgeber kompensieren, und Entschädigungen aufgrund eines Konkurrenzverbots im Betrag von maximal der durchschnittlichen Vergütungen der letzten drei Geschäftsjahre der betreffenden Person; prospektive Genehmigungen von variablen Vergütungen bleiben weiterhin erlaubt, wobei eine Konsultativabstimmung über den Vergütungsbericht im Folgejahr notwendig ist.
Flexibilität bei der Kapitalstruktur. Der Nennwert darf auch kleiner als 1 Rappen sein und es besteht die Möglichkeit, das Aktienkapital in Fremdwährung zu führen. Die genehmigte Kapitalerhöhung wird ersetzt durch ein Kapitalband von ±50% des eingetragenen Aktienkapitals, welches innert fünf Jahren eine Erhöhung oder Herabsetzung des Aktienkapitals durch den Verwaltungsrat erlaubt.
Zulässigkeit von Interimsdividenden.
Stärkung der Rechte der Minderheitsaktionäre, u.a. durch Senkung der Schwellenwerte für einen Antrag auf a.o. GV (5% des Kapitals oder der Stimmrechte statt gegenwärtig 10%) und Traktandierungsrecht 0.5% für Publikumsgesellschaften oder 5% für private Gesellschaften des Kapitals oder der Stimmrechte statt 10% oder Aktien im Nennwert von CHF 1 Mio. für alle Gesellschaften sowie Einführung eines Zustimmungsquorums für die Dekotierung (Zweidrittelmehrheit der vertretenen Stimmen und der Hälfte des vertretenen Kapitals in GV).
Modernisierung der Regeln über die GV durch Zulässigkeit der Nutzung von digitaler Technologien. Mit entsprechender Grundlage in den Statuten dürfen Generalversammlungen neu auch im Ausland durchgeführt werden.
Vertraulichkeit der Weisungen an den unabhängigen Stimmrechtsvertreter; dieser darf frühestens drei Werktage vor der GV dem Verwaltungsrat Auskünfte über die eingegangenen Weisungen geben.
Reform des Sanierungsrechts, u.a. durch Einführung einer Pflicht für den VR, die Liquidität der Gesellschaft zu überwachen.
Geschlechterrichtwerte für Verwaltungsräte (mindestens 30%) und Geschäftsleitungen (20%) grosser börsenkotierter Unternehmen. Unternehmen, die den Richtwert nicht erreichen, müssen im Vergütungsbericht die Gründe sowie Massnahmen zur Verbesserung darlegen.
Transparenz von Zahlungen von Rohstoffunternehmen an staatliche Stellen.
In der Differenzbereinigung ist die Möglichkeit zur Einführung von sog. Loyalitätsaktien gescheitert. Auch Bonusdividenden für an der GV abstimmende Aktionäre haben keinen Eingang in die Aktienrechtsrevision gefunden.
Das Datum des Inkrafttretens der Aktienrechtsrevision wurde noch nicht bekannt gegeben. Es wird allgemein davon ausgegangen, dass die Reform nicht vor der zweiten Hälfte 2021 in Kraft treten wird.
Weitergehende Informationen:
Berufsgeheimnisschutz für Unternehmensjuristinnen und -juristen
Juni 2020
Die langwierige Angelegenheit um den Berufsgeheimnischutz für Unternehmensjuristinnen und -juristen ist einen Schritt weiter. Anbei finden Sie den Link zur ZPO Botschaft vom 26. Februar 2020 sowie den Vernehmlassungsunterlagen: